2012年政法干警考试民法学练习卷

　　考生注意事项

　　1．答题前，考生须在答题卡和答题纸指定位置上填写姓名和准考证号。同时在答题卡上涂写考试科目和准考证号的信息点。

　　2．选择题的答案必须涂写在答题卡相应题号下，非选择题的答案必须书写在答题纸指定位置上。写在其他地方无效。

　　3．填（书）写部分必须使用黑色字迹钢笔、签字笔或圆珠笔，涂写部分必须使用2B铅笔。

　　4．考试结束，将答题卡、答题纸和试题本一并交回。

　　一、单项选择题：第1～35小题，每小题2分，共70分。下列每题给出的四个选项中，只有一个选项符合试题要求。请在答题卡上将所选的字母涂黑。

　　1．某宾馆为了8月8日的开业庆典，于8月7日向电视台租借一台摄像机。庆典之日，工作人员不慎摔坏摄像机，宾馆决定按原价买下，以抵偿电视台的损失，遂于8月9日通过电话向电视台负责人表明此意，对方表示同意。8月15日，宾馆依约定向电视台支付了价款。摄像机所有权何时转移？（    ）

　　A．8月7日        B．8月8日        C．8月9日        D．8月15日

　　2．孙某委托吴某为代理人购买一批货物，吴某的下列行为中违反法律法规的是（    ）。

　　A．吴某生重病，停止了购买货物事宜，并通知了孙某

　　B．及时将购买货物过程中的情况报告给孙某

　　C．经孙某同意，另行委托林某，办理购买事宜

　　D．与陆某恶意串通，以明显的不合理的高价格购入货物

　　3．按照我国有关的法律规定，遗产继承的第一顺序继承人为（    ）。

　　A．配偶   子女   父母               B．兄弟   配偶   子女

　　C．子女   父母   兄弟               D．父母   兄弟   配偶

　　4．张某11周岁，小学五年级学生，经常在其学校门口的一家小卖部买零食和一些学习用品，部分赊账，年终时共欠小卖部340元。小卖部老板拿着账单要求张某父亲付款，遭到张某父亲拒绝。下列说法正确的是（    ）。

　　A．张某购买零食和学习用品的行为是无效的民事行为，其父亲作为监护人，无需赔偿

　　B．张某购买零食和学习用品的行为是合法有效的民事行为，其父亲作为监护人，应当付款

　　C．张某购买零食和学习用品的行为是无效的民事行为，其父亲作为监护人，应当赔偿

　　D．张某购买零食和学习用品的行为是合法有效的民事行为，应当由其自己付款，不应当由其父亲付款。

　　5．孙某丈夫外出做买卖五年未归，也没有任何音讯，孙某欲改嫁，下面说法正确的是（    ）。

　　A．孙某丈夫视为死亡，孙某可以直接改嫁

　　B．孙某丈夫不论是生还是死，孙某均可以改嫁

　　C．孙某丈夫经人民法院宣告失踪后，孙某可以改嫁

　　D．孙某丈夫经人民法院宣告死亡后，孙某可以改嫁

　　6．中国摄影协会所属的法人类别是（    ）。

　　A．机关法人                      B．事业单位法人

　　C．社会团体法人                D．企业法人

　　7．下列行为中属于无偿的双方民事法律行为的是（    ）。

　　A．遗赠扶养协议                  B．遗嘱继承

　　C．遗赠                              D．赠与

　　8．根据我国法律规定，下列财产中可以适用善意取得的是（    ）。

　　A．首饰                           B．记名有价证券

　　C．麻醉品                        D．盗窃物

　　9．甲与乙订立了租期为35年的房屋租赁合同。依据我国《合同法》的规定，该合同中关于租期的约定（    ）。

　　A．20年以下均有效                 B．25年以下均有效

　　C．30年以下均有效                 D．35年以下均有效

　　10．法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人（    ）时产生。

　　A．登记          B．批准          C．申请          D．成立

　　11．根据《民法通则》规定，如果公民在战争期间下落不明，申请宣告其失踪的法定期间应自（    ）起计算。

　　A．失踪人最后离开住所之日        B．失踪人最后离开居所之日

　　C．战争结束之日                       D．公民音讯消失之日

　　12．根据我国担保法规定，企业法人的分支机构担任保证人的条件是该分支机构（    ）。

　　A．有代为清偿债务的能力              B．有企业法人的书面授权

　　C．获得企业法人主管部门的同意     D．获得担任保证人的资质

　　13．王某和张某分别出资5000元和7000元合开一个饭馆，后因经营不善欠债2000元，对该债务双方应承担（    ）。

　　A．无限连带责任             B．无限按份责任

　　C．有限连带责任             D．有限按份责任

　　14．以依法可以转让的股票出质的，质权自（    ）起成立。

　　A．质押合同订立                          B．交付股票

　　C．向证券登记机构办理出质登记     D．公司同意之日

　　15．下列有关人身权说法错误的是（    ）。

　　A．人身权与权利主体的人身紧密相连

　　B．人身权也具有直接的财产内容

　　C．人身权可以分为身份权和人格权

　　D．法人也享有一定的人身权

　　16．姓名权的内容，不包括姓名的（    ）。

　　A．命名        B．使用         C．变更         D．依法转让

　　17．诉讼时效属于（    ）。

　　A．消灭程序意义上的诉权                B．消灭实体权利

　　C．消灭时效                                  D．起诉时效

　　18．以汇票、支票等依法可以质押的权利出质作为债权担保的质押方式是（    ）。

　　A．权利质押        B．动产质押        C．抵押          D．留置

　　19．甲手机专卖店门口立有一块木板，上书“假一罚十”四个醒目大字。乙从该店购买了一部手机，后经有关部门鉴定，该手机属于假冒产品，乙遂要求甲履行其“假一罚十”的承诺。关于本案，下列哪一选项是正确的？（    ）

　　A．“假一罚十”过分加重了甲的负担，属于无效的格式条款

　　B．“假一罚十”没有被订入到合同之中，故对甲没有约束力

　　C．“假一罚十”显失公平，甲有权请求法院予以变更或者撤销

　　D．“假一罚十”是甲自愿作出的真实意思表示，应当认定为有效

　　20．就要约所作的以下表述中，（    ）是正确的。

　　A．要约在发出时生效

　　B．要约在到达受要约人时生效

　　C．要约生效后不得撤销

　　D．只要受要约人未发出承诺通知，要约均可撤销

　　21．下列物权中属于担保物权的是（    ）。

　　A．留置权                      B．土地承包权

　　C．国有土地使用权          D．采矿权

　　22．下列债权中，属于可让与的债权的是（    ）。

　　A．甲公司欠劳动者乙2个月的工资

　　B．李某享有的请求王某进行人身伤害赔偿的权利

　　C．丙欠丁的借款5000元

　　D．王某与张某签订购销合同，合同中约定不得将债权转让

　　23．以下关于违约金与定金的关系表述正确的是（    ）。

　　A．违约金和定金均不得超过合同标的额的20％

　　B．定金和违约金都是债的担保方式

　　C．违约金和定金只能选择适用

　　D．定金和违约金的支付都发生在违约之后

　　24．下列事实中，属于不当得利的是（    ）。

　　A．黄某向常某借款，未到还款期限提前偿还本息的行为

　　B．甲公司依照合同约定向乙公司支付货款20万元，但因会计的过错实际支付30万元

　　C．甲公司依照合同约定向乙公司交付定金的行为

　　D．林某拾得万某的手机交还给万某，为表示感谢万某给林某100元

　　25．李某出生在浙江省宁波市，大学毕业后户口登记在杭州，1998年开始到上海经商，并定居在上海，李某也常去看望在苏州工作的妻子，问：李某的住所在（    ）。

　　A．宁波            B．杭州           C．上海           D．苏州

　　26．被代理人对无权代理享有追认权，这种权利属于（    ）。

　　A．请求权         B．支配权          C．抗辩权         D．形成权

　　27．某演出公司与“黑胡子”四人演唱组合订立演出合同，约定由该组合在某晚会上演唱自创歌曲2－3首，每首酬金2万元。由此成立的债的关系属何种类型？（    ）

　　A．特定之债                        B．单一之债

　　C．选择之债                         D．法定之债

　　28．甲与乙签订一份货款为人民币50万元的买卖合同，并依约定交付给乙定金人民币15万元。后乙违约没有履行该合同。乙应返还给甲人民币（    ）。

　　A．20万元                        B．25万元

　　C．30万元                        D．35万元

　　29．甲立有遗嘱，内容是遗产由独子乙继承。结果乙因病先于甲死亡。甲死亡后，乙的儿子丙继承甲的遗产应适用（    ）。

　　A．遗嘱继承                      B．代位继承

　　C．转继承                         D．第二顺序法定继承

　　30．甲乙两人订立了房屋租赁合同，合同中约定“如甲的儿子毕业后回来工作，甲乙之间的房屋租赁合同即行终止”。这一民事法律行为所附的条件是（    ）。

　　A．肯定解除条件                   B．否定解除条件

　　C．肯定延缓条件                   D．否定延缓条件

　　31．配偶权是（    ）。

　　A．精神性人格权                   B．物质性人格权

　　C．身份权                             D．姓名权

　　32．甲于2月3日向乙借用1台彩电，乙于2月6日向甲借用了1部手机。到期后，甲未向乙归还彩电，乙因此也拒绝向甲归还手机。关于乙的行为，下列哪项说法是正确的？（    ）

　　A．是行使同时履行抗辩权              B．是自助行为

　　C．是行使留置权                           D．是行使抵销权

　　33．甲向乙借款5万元，还款期限6个月，丙作保证人，约定丙承担保证责任直至甲向乙还清本息为止。丙的保证责任期间应如何计算？（    ）

　　A．主债务履行期届满之日起6个月

　　B．借款发生之日起2年

　　C．借款发生之日起6个月

　　D．主债务履行期届满之日起2年

　　34．关于隐私权的正确表述是（    ）。

　　A．凡民事主体均享有隐私权           B．隐私权属于名誉权的一种

　　C．隐私权仅自然人享有                 D．一切个人信息均为隐私权的客体

　　35．以动产设定的质权，自（    ）有效。

　　A．质押合同成立时                B．质押合同登记时

　　C．质物被质权人占有时          D．票据交付之日

　　二、简答题：第36～38小题，每小题10分，共30分。请将答案写在答题卡指定位置的边框区域内。

　　36．简述平等原则在民法中的表现。

　　37．简述宣告死亡的条件。

　　38．简述不当得利的构成要件。

　　三、论述题：第39小题，20分。请将答案写在答题卡指定位置的边框区域内。

　　39．请论述监护与代理的差别。

　　四、案例分析题：第40～41小题，每小题15分，共30分。请将答案写在答题卡指定位置的边框区域内。

　　40．A合伙企业欠B公司货款86万元。A合伙企业是由自然人甲与独资企业C各出资50％设立的。合伙企业由于经营不善，仅有资产10万元，导致无力偿还该债务。

　　根据上述案情，请回答：

　　（1）对该86万元债务应该如何承担清偿责任？为什么？

　　（2）如果甲和独资企业C的财产不足以清偿债务，独资企业C的出资人是否有义务用个人财产清偿？说明理由。

　　41．李某和钱某是朋友，李某因做生意缺钱，遂向钱某借款1万元，约定两个月后还款。但两个月后，李某并未还款，钱某碍于情面，未向李某追要，3年后，钱某向李某要钱，李某说已过诉讼时效，钱某诉至法院。

　　根据上述案情，请回答：

　　（1）法院是否会支持钱某的诉讼请求？为什么？

　　（2）如果李某借款半年后死亡，其遗产只有7000元，钱某说父债子偿，要求李某之子还款1万元，法院是否支持？为什么？

 

 

 

 

　　参考答案及解析

　　一、单项选择题

　　1．【答案】C。解析：动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产的，物权自法律行为生效时发生效力。8月7日买方占有，合同生效的时间是8月9号，所以，买方自8月9日取得所有权。

　　2．【答案】D。解析：《民法通则》中规定代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。

　　3．【答案】A。解析：《继承法》第10条规定：“遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母。第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。本法所说的子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。本法所说的父母，包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母。本法所说的兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹。”

　　4．【答案】B。解析：根据我国《民法通则》的规定，十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。张某11岁，属于限制民事行为能力人。从题中的表述可知，张某从事的是与其年龄、智力相适应的民事活动，其购买零食和学习用品的行为是合法有效的民事行为，其父亲作为监护人，应当付款。ACD都不对。

　　5．【答案】D。解析：宣告死亡是指经利害关系人申请，由法院宣告下落不明满一定期间的自然人为死亡人的制度。公民下落不明满四年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告其死亡，宣告死亡与自然死亡具有相同法律后果。被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。本题中，孙某丈夫外出做买卖五年未归，也没有任何音讯，因此孙某可以向人民法院申请宣告其死亡，且经人民法院宣告死亡后，孙某可以改嫁。故本题答案为D。

　　6．【答案】C。解析：在我国，根据《民法通则》的规定，法人主要被区分为企业法人与非企业法人两大类。其中非企业法人又分为：机关法人、事业单位法人和社会团体法人。社会团体法人是指人民群众按照法定程序自愿组织起来进行非生产经营活动的一类社会组织，如工会、妇联、学联、各种学会及研究团体，中国摄影协会即属于社会团体法人。

　　7．【答案】D。解析：赠与是双方民事法律行为，有双方合意。继承和遗赠是单方民事法律行为。遗赠扶养协议通常为有偿的民事行为。

　　8．【答案】A。解析：根据《民法通则》以及司法实践，以下物的取得不适用善意取得：（1）赃物；（2）所有人不明的埋藏物、隐藏物、遗失物、漂流物、失散的饲养动物；（3）法律禁止或者限制流通物，如爆炸物、枪支弹药、麻醉品、毒品、文物等；（4）不动产，不动产适用登记制度，不适用善意取得；（5）属于特定主体的财产。本题中，C项麻醉品、D项盗窃物肯定不能适用善意取得。至于B项记名有价证券属于特定主体，因而也不适用善意取得。故只有A项首饰符合题意。

　　9．【答案】A。解析：《合同法》第214条规定：“租赁合同不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。”答案应当为A。

　　10．【答案】D。解析：《民法通则》第36条规定：“法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。”

　　11．【答案】C。解析：战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算。

　　12．【答案】B。解析：《担保法》第10条规定：“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。”

　　13．【答案】A。解析：《民法通则》第35条第2款：“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”答案选A。

　　14．【答案】C。解析：权利质权是以权利为标的的质权。以可以转让的股票出质的，质权人和出质人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押权自登记之日起生效。根据该规定，正确选项是C。其他选项中，A项的说法不成立，因为任何一种质押权都没有从合同订立成立的，都是以交付质物或者凭证，或者登记成立并生效。B项交付股票的说法也不成立，因为以股票设质，并非是代表股票的纸张或卡本身，而是以股票中所指示的权利设质。D项公司同意不能成为质押权成立的条件。

　　15．【答案】B。解析：人身权是与民事主体的人身密切联系、不可分离的，没有直接财产内容的民事权利。人身权包括人格权和身份权两大类，其中人格权包括生命权﹑身体权﹑健康权﹑姓名权﹑名称权﹑名誉权﹑肖像权等。身份权包括亲权﹑配偶权﹑亲属权﹑荣誉权等。法人也享有一定的人身权，如名称权等。B项说法错误，符合题意。

　　16．【答案】D。解析：姓名权是自然人的专属权利，其内容主要是决定、使用、变更并排除他人干涉，其绝对不能转让。故只有D项符合题意。

　　17．【答案】C。解析：诉讼时效消灭的不是诉权，而是胜诉权，超过诉讼时效，仍然可以起诉，但难以胜诉，所以A项、D项错误。尽管胜诉权被消灭，但权利人之实体权利仍然存在，如果对方愿意将财产归还权利人，权利人无需支付任何对价，他是当然的权利人，不认为是不当得利。故B项是错误的。C项正确，诉讼时效消灭了权利人的胜诉权，所谓胜诉权是指法院可以依据实体法对其进行保护的权利。如果超过诉讼时效也就是说法院已经不能违反程序用实体法保护权利人的实体权利了。

　　18．【答案】A。解析：权利质押是指以所有权之外的财产权为标的物而设定的质押。主要以债权、股东权和知识产权中的财产权利作为标的物。《物权法》第223条第1款规定：“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（一）汇票、支票、本票”。所以本题正确答案为A项。

　　19．【答案】D。解析：民事法律关系在大多数情况下是由当事人根据其意思自主设定的，法律只是对意思表示规定严格的条件而已。本题中，“假一罚十”是甲自愿作出的真实意思表示，没有对方的欺诈、胁迫、乘人之危，也没有重大误解、显失公平等，且没有违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定为有效。

　　20．【答案】B。解析：要约是希望与他人订立合同的意思表示，要约发出后，对要约人何时产生约束力，这对要约人而言至关重要。我国《合同法》第16条规定，要约到达受要约人时生效，即采用到达主义，而非要约发出生效。故A项表述错误，B项表述正确。根据《合同法》第19、20条规定，要约人可以在要约生效后撤销要约，但撤销要约受到两个条件的限制，即要约人确定了承诺期限或者以其他方式明确表示不可撤销、受要约人有理由认为要约是不可撤销的且已经为履行合同作了准备工作。因此，不是说只要受要约人发出承诺通知，要约均可撤销。因此C、D两项表述是错误的。

　　21．【答案】A。解析：担保物权种类是固定的，包括抵押权、质权和留置权。BCD三项为用益物权。

　　22．【答案】C。解析：《合同法》第79条规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：

　　（一）根据合同性质不得转让；

　　（二）按照当事人约定不得转让；

　　（三）依照法律规定不得转让。

　　AB项是有特定人身性质的债权，不能转让，D项是约定不能转让的情形，所以本题C为正确答案。

　　23．【答案】C。解析：《担保法解释》第121条规定：“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。”合同法中对违约金的数额没有规定。A错误。

　　定金是债权的担保方式，违约金不是一种担保方式。B错误。

　　《合同法》第116条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”C正确。

　　定金的支付时间是在定金合同中约定的，与违约与否无关。D错误。

　　24．【答案】B。解析：不当得利是指无法律上的原因而受利益，致使他人受损失的事实。不当得利是债的发生根据之一。不当得利的成立要件有四：一方取得财产利益；一方受有损失；取得利益与所受损失间有因果关系；没有法律上的根据。

　　25．【答案】C。解析：《民法通则》第15条规定，公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所地不一致的，经常居住地视为住所。本题中李某已经定居在上海，故上海是其住所。

　　26．【答案】D。解析：形成权是依权利人单方意思表示就能使权利发生、变更或者消灭的权利。形成权的独特性在于只要有权利人一方的意思表示就足以使权利发生法律效力。撤销权、解除权、追认权、抵销权等都属形成权。

　　27．【答案】B。解析：特定之债是指债务人应给付特定的物的债，即以特定物为标的物的债。选择之债，是指债的履行标的有数种，当事人从中选择一种来履行的债。法定之债包括侵权损害赔偿之债、不当得利之债、无因管理之债及缔约过失之债。单一之债，是指债权主体一方和债务主体一方都仅为一人的债。多数人之债，是指债权人主体和债务人主体至少有一方为二人以上的债。所以，在单一之债，只有两个当事人；而在多数人之债，则至少有三个当事人。据此，B项为正确选项。

　　28．【答案】B。解析：《担保法》第91条：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”本题中甲乙签订的主合同标的额是50万元，定金数额最多应是10万元。按照定金罚则，乙方违约应该双倍返还定金，即20万元，而甲方多付的5万元乙方也应返还，所以乙方共返还甲方25万元。B项正确。

　　29．【答案】B。解析：《继承法》第11条：“被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。”丙继承甲的遗产适用代位继承，B正确。

　　30．【答案】A。

　　31．【答案】C。解析：根据权利对象的属性，理论上把人身权分为人格权和身份权。人格权是以权利人的人身、人格利益为客体的权利，表现的是主体的自然属性。身份权是基于权利人一定的身份享有的权利，它反映的是主体的社会属性。人格权中根据其客体有无实质内容，划分物质性人格权和精神性人格权，前者包括生命权、身体权、健康权等；后者包括姓名权、名誉权、隐私权等。配偶权是基于夫妻的特定身份而享有的共同生活、保持忠诚等权利，是具有特定身份的主体之间享有的权利。配偶权属于身份权。身份权中，除了配偶权外，还包括亲权、亲属权。据此，正确答案是C项。

　　32．【答案】B。解析：根据我国合同法和担保法，同时履行抗辩权、不安抗辩权、留置权存在于双务合同中，本案属于两个合同关系，故不符合本案的条件。抵销权必须为同种债务，而本案中债务的标的物不同。 自助行为是指权利人受到不法侵害之后，为保全或者恢复自己的权利，在情势紧迫而不能及时请求国家机关予以救助的情况下，依靠自己的力量，对他人的财产或自由施加扣押、拘束或其他相应措施的行为。自助行为的性质属于私力救济。

　　33．【答案】D。解析：根据《担保法》规定，当事人可以自由约定保证期间。最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第32条第2款规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。因此，丙的担保责任期间为主债务履行期届满之日起2年。故应选D项。

　　34．【答案】C。解析：法人和合伙等组织不享有隐私权，A项错误，C项正确。隐私权与名誉权是并列关系。人身权包括人格权和身份权，人格权包括生命健康权、姓名权、名誉权、隐私权等。B错。隐私权的客体是个人信息中的隐私性内容。D错。

　　35．【答案】C。解析：根据《担保法》第64条第2款规定，动产质押权自质物移交于质权人占有时生效。

　　二、简答题

　　36．【参考答案】平等原则是由民法调整的社会关系的性质决定的。因为民法所调整的社会关系就是平等主体之间的财产关系和人身关系，这就必然要求法律赋予主体地位平等的地位。平等原则的主要表现有：（1）民事主体的法律地位平等。这既包括主体的主体资格平等，也包括在法律关系中当事人地位平等，各自独立；（2）民事主体平等地依法享受权利和负担义务；（3）民事主体的合法权益受法律的平等保护；（4）民事主体的责任平等。

　　37．【参考答案】（1）须经利害关系人申请。

　　利害关系人包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他有民事权利义务的人。

　　（2）须被申请人下落不明满一定期间。

　　即下落不明满4年或者因意外事故下落不明从事故发生之日起满2年。

　　（3）须由人民法院宣告。

　　法院受理案件后应当发出寻找失踪人的公告。公告期为1年，因意外事故下落不明的公告期为3个月。公告期满后失踪人仍未出现的，人民法院即做出宣告死亡的判决。

　　38．【参考答案】不当得利是指无法律上或者合同上的根据，使他人财产受到损失而自己获得利益。不当得利须具备下述四个条件：

　　（1）一方获得利益。一方获得利益是不当得利成立的必要条件，否则不成立不当得利。一方获得利益，通常表现为一方财产利益的增加，有时也可表现为财产本应减少却因一定事实而未减少所产生的利益。

　　（2）他方受有损失。他方受有损失是不当得利成立的另一必要条件，其表现形式可以是现存财产的减少，也可以是财产本应增加却未增加。

　　（3）获得利益和受有损失之间有因果关系。此处的因果关系表现为一方的损失是因另一方受益造成的，即一方受益是另一方受损的原因。

　　（4）没有合法根据。没有合法根据是不当得利实质性要件，包括无法律上的根据和无合同上的根据。

　　三、论述题

　　39．【参考答案】监护与代理的差别如下：

　　（1）性质不同，监护是一项法律制度，而代理是一种民事法律行为。

　　（2）产生前提不同，监护是基于法律直接规定，以当事人无民事行为能力或限制民事行为能力为前提，而代理一般基与当事人的授权委托。

　　（3）监护中被监护人只能是无民事行为能力人或限制民事行为能力人，而委托人不存在该问题。

　　（4）监护人的权利义务有法律直接规定，当事人无权约定，而代理人的权利义务大多数是基于被代理人授权。

　　（5）监护人的身份由法律规定，按顺序取得监护资格，而代理不存在此情形。

　　（6）监护人代理被监护人进行民事活动仅仅是其职权的一部分，除此之外，还享有保护被监护人的身体健康、财产的管理，教育被监护人的职权，一般代理人只在授权范围内代理行为。

　　（7）责任大小不同，代理人在代理权限内所为民事法律行为其法律效果属于被代理人，而监护人在被监护人实施不法行为造成他人伤害的，还承担相应民事责任。

　　四、案例分析题

　　40．【参考答案】（1）对该86万元债务，应该首先用合伙企业的财产来承担，因为合伙企业作为一个独立的民事主体，有其独立的财产，对其债务应该首先用其财产承担清偿责任。对于剩余的76万元债务，由甲和C企业连带承担清偿责任。

　　（2）独资企业C的出资人负有此义务。因为独资企业的出资人承担无限责任。

　　41．【参考答案】（1）法院不会支持钱某的诉讼请求。《民法通则》第135条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”该法第137条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。”本案中，钱某和李某约定借款两个月后还款，但到时未还，所以钱某的权利已经受到了侵害，钱某自己知道，但碍于情面未向李某追要。根据法律规定，3年后钱某再追要借款，已经超过了诉讼时效，所以法院不会支持钱某的诉讼请求。

　　（2）钱某要求李某之子还款1万元，法院不会支持。根据《继承法》第33条规定，继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。本案中，李某的遗产只有7000元，所以钱某只能得到7000元。李某之子不负有偿还其余3000元的义务，故法院不会支持钱某的诉讼请求。